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案例:图纸变更对工期影响天数难以确定法院以合同总价与结算总价差额和合同比值作为系数以该系数乘以工期计算顺延天数

时间:2023-12-27作者: 行业动态

  原标题:案例:图纸变更对工期影响天数难以确定,法院以合同总价与结算总价差额和合同总价比值作为系数,以该系数乘以合同工期,计算工期顺延天数

  铜冠公司起诉:1.判令自立公司支付工程款元(含总包服务费用、商品混凝土未计算调价价格及其他)及逾期付款的利息损失;2.判令《建筑工程项目施工合同》第三部分专用条款第六大条23.1⑥条内容无效;3.变更《建筑工程项目施工合同》第三部分专用条款第十一大条47.9条为“整体的结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构建、别的部位采用商品混凝土,并按商品混凝土价款计算”;4.判令铜冠公司具有建设工程价款的优先受偿权;5.判令自立公司返还铜冠公司20万元投标保证金及逾期还款的利息;6.判令自立公司退还铜冠公司安全风险抵押金10000元及逾期还款的利息;7.判令自立公司承担鉴定费、诉讼费。

  自立公司反诉请求:1.判令铜冠公司按合同约定向自立公司提交符合合同约定及国家规范的竣工验收报告、竣工图纸等竣工资料;2.判令铜冠公司向自立公司支付本案起诉前逾期提供竣工资料的违约金元;立案后铜冠公司仍逾期提供的,违约金应以每天元为标准继续支付;3.判令铜冠公司向自立公司赔偿因拒不提供建筑工程款税务发票而导致的损失元;4.判令铜冠公司按规定向自立公司补开符合国家规范的发票;5.判令铜冠公司承担工程建设价格审计费元;6.判令铜冠公司立即向自立公司支付逾期竣工违约金万元;7.铜冠公司承担本案诉讼费用。

  《最高法院施工合同解释(二)》第二条规定,“....,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”自立公司与铜冠公司签订《建设工程项目施工合同》,系双方的真实意思表示,虽然订立合同时没取得建设工程规划许可证,但是在本案诉讼前已经取得,故该合同应为合法有效。

  根据《合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定,双方均应当依法全面履行合同的权利和义务,对合同未尽事宜或需要变更的事项做协商,并最终变更合同约定。自立公司在中标通知书中载明了下浮13.8%的内容,铜冠公司在投标报价单中也作出了下浮13.8%的承诺,且双方最终作为合同条款予以确定,铜冠公司现要求确定合同专用条款第23.1条第⑥项内容无效,没有法律依据,不予支持。

  铜冠公司要求变更合同专用条款第47.9条为“整体的结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构建、别的部位采用商品混凝土,并按商品混凝土价款计算”,与双方约定不符,且没有充分证据证明双方就此重新达成合意,对此亦不予支持。如果因政策问题造成施工全套工艺流程中一定要使用商品混凝土,铜冠公司应当向自立公司反映情况并双方协商一致,变更合同约定。虽然合同专用条款第47.9条约定与江西省人大常委会、抚州市人民政府的规定存在冲突,但是并未违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,该约定不属于无效约定。

  五、关于铜冠公司应否支付自立公司逾期竣工违约金200万元问题。自立公司在案涉工程的施工全套工艺流程中,存在多家设计单位提供图纸、变更图纸、提交图纸不及时以及多次停电、增加工程量的情况,铜冠公司主张因此产生工期延误具有合理性,且自立公司在本案中不能举证证明工期延误与铜冠公司的施工行为具有关联以及铜冠公司对工期延误具有过错,故对自立公司主张逾期竣工违约金的诉讼请求不予支持。

  自立公司根据《建设工程项目施工合同》约定委托第三方方泰咨询公司对案涉工程建设价格进行审计,但铜冠公司并不认可方泰咨询公司出具的工程建设价格咨询意见书,因而申请司法鉴定。一审法院根据《最高法院施工合同解释(二)》第十三条的规定,依法委托有鉴定资质的荆公咨询公司对案涉工程建设价格进行检验确定。荆公咨询公司在充分听取双方意见的基础上几易其稿,最终出具的鉴定意见书合法有效,应当作为认定案涉工程建设价格的主要依据。

  综观本案双方当事人所提上诉请求及所提具体事项,除自立公司请求赔偿逾期竣工的损失外,主要是围绕荆公咨询公司的造价鉴定意见书所列工程建设价格进行增减,且在一审法院组织鉴定质证期间即已提出。二审期间自立公司和铜冠公司均没提供新的证据,本院对荆公咨询公司就其专业范围内所作出的鉴定不再具体予以评判,而主要是针对双方上诉所提意见及鉴定意见所涉工程签证的有效性、下浮价包含的材料范围、分包服务费计算基数等影响工程价款的事项和内容做详细评述。

  自立公司上诉认为,铜冠公司实际竣工时间比合同约定的竣工时间逾期200余天,应当承担逾期损失200万元。

  本院认为,《建设工程项目施工合同》第一部分协议书第三项约定,合同工期为2012年9月15日(以最先开工的单项开工时间为准),竣工日期为2013年7月12日,合同工期总日历天数300天。合同总工期不因合同外变更洽商的工程量变化而调整。铜冠公司于2014年3月26日提供竣工验收申请表,工程实际逾期超过200天。自立公司主张以200天计算逾期竣工时间,属当事人对自己民事权利的处分,本院予以确认。

  一、关于铜冠公司应否承担迟延完工的违约责任。对于案涉工程实际竣工日期晚于约定竣工日期即工程存在逾期,双方并无异议。铜冠公司主张工程逾期存在合理抗辩事由,对此应承担对应的举证责任。铜冠公司以自立公司未取得建设规划许可证、提交工程设计图纸迟延及存在停水停电等为由,主张工期应顺延。根据《最高法院施工合同解释(二)》第六条规定,当事人约定顺延工期,应当经发包人或监理人确认,或证明其在合同约定的期限内提出工期顺延的申请且该顺延事由符合合同约定。本案铜冠公司未能提供证据证明发包人或监理人已确认工期顺延或其在顺延事由发生后按约提出申请,应承担举证不能的不利后果。二审判决基于本案工程项目施工图纸确有变更,但该变更对工期影响天数难以确定等情形,从平衡双方当事人利益考虑,以合同约定的工程总价与实际完成经鉴定机构鉴定总价差额和合同约定工程总价的比值作为系数,再以该系数乘以合同总工期,计算工期顺延天数为88天,相对公平合理,不违反法律规定。

  二、关于案涉工程的造价金额。(一)关于大型吊装机械费用应否计入工程款的问题。《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第八条第1项(即“29.工程设计变更”一节)仅约定监理工程师可以确认工程量,而此节29.3项明确约定对于因工程师采纳承包人提出的涉及对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用的合理化建议所发生的费用和获得的收益,由发包人、承包人另行约定分担或分享。可见,该条并未直接约定工程师确定工程量或采纳承包人施工建议的视为发包人需支付工程款。而双方对于大型机械费用设备的使用,在《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第十一条第47.6项作特别约定,明确不同意使用塔吊;若承包人为加快工程进度,采取大吨位吊机等超出定额中所列吊机吨位的,仍按定额计算;特殊情况一定要使用大吨位吊车的,承包人应做专项实施工程的方案,报业主书面批复,大型机械方可进场使用,否则业主不予增加费用。因此,使用大型吊机产生的费用要计入工程款,铜冠公司应做专项实施工程的方案,并获得自立公司的书面同意,但其提交的《施工组织设计(方案)报审表》并未得到自立公司的盖章确认,铜冠公司也未提交证据证明自立公司同意该方案。因此,根据合同约定,该项费用不应计入工程款,二审判决在鉴定造价中扣除差额费用,并无不当。(二)关于混凝土柱主筋搭接、屋面瓦辅材、钢梁油漆价的问题。对于上述费用,一审法院委托的鉴定机构作出鉴定后,自立公司提出异议,鉴定机构已出具了书面回函,就上述异议分别进行了解释。现自立公司申请再审未提出足以推翻该检验判定的结论的证据,其主张不能成立。(三)关于自立公司垫付水电费数额能否认定的问题。铜冠公司虽认可自立公司有代垫水电费,但对代垫的具体金额有异议。自立公司应举证证明其具体代垫金额,但其没有提交水电费缴纳的发票,仅提交其自行制作的内部记账凭证,不足以证明待证事实。原审判决以举证不能为由驳回该项诉讼请求,并无不当。(四)关于案涉工程取费标准如何认定的问题。虽然案涉《建设工程项目施工合同》约定工程取费标准按三类最低值取费,但在案涉工程完工后,双方于2014年6月13日签订《补充协议书》约定,因浸出车间等工程实际分属一、二类别,工程项目施工难度大,考虑真实的情况,同意工程按实际类别取费。该约定系当事人依据工程真实的情况,在工程完工后对工程取费标准作出的调整,具有合理事由。二审判决按《补充协议书》的约定确定案涉工程取费标准,有合同依据。

  三、关于自立公司应否承担逾期支付工程款的利息。因付款义务与交付发票义务不是对待给付,自立公司不得以铜冠公司未交付发票为由拒绝履行其付款义务,但双方另有约定的除外。本案《建设工程项目施工合同》专用条款第26条约定,铜冠公司在收取每期工程款时应开具相应额度的正式发票;自立公司支付工程结算款前,铜冠公司必须开具同等数额的正规税务发票,否则自立公司有权拒绝支付。自立公司累计已支付进度款3000余万元,但铜冠公司仅交付1000万元的发票,违反合同约定;且自立公司在支付结算款前,铜冠公司应先交付发票。在此情形下,自立公司拒绝支付工程款不构成违约。二审判决未支持铜冠公司关于自立公司支付利息的主张,并无不当。

  四、关于自立公司应否支付投标保证金的利息。根据招标文件约定,中标后投标保证金无息转为履行保证金。《建设工程项目施工合同》约定,履约保证金在工程完工、资料齐全、验收合格后,如无违约行为,则7天内全数退回,不计利息。可见,自立公司在工程完工验收合格后7日内返还投标保证金的条件是铜冠公司没有违约行为。但如前文所述,案涉工程逾期,铜冠公司构成违约。故二审判决未支持铜冠公司关于自立公司应付投标保证金利息的主张,有事实依据。

  五、关于铜冠公司应支付的诉前工程建设价格审核费数额。《建设工程项目施工合同》约定,承包人应遵循实事求是、严禁高估冒算的原则编辑工程结算书,核减追加费以核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算,费用由承包人承担。工程完工后,铜冠公司编辑了工程结算书,自立公司也委托了方泰公司对铜冠公司提交的工程结算进行审核,但双方并未就以此审核价作为工程结算的依据达成一致,而是在诉讼中,经当事人申请,由法院委托鉴定最终确定工程建设价格。故以鉴定价作为计算工程建设价格核减额的基数较为合理。至于计算比例,因案涉施工合同并未约定,二审判决参照自立公司与方泰公司约定的基础费率3‰确定铜冠公司应承担审核费的比例,尚属合理。

  六、关于原审判决驳回自立公司关于铜冠公司提交完工验收报告及竣工图纸等竣工资料的诉讼请求是不是正确。一审中,铜冠公司举证证明其已将案涉工程的竣工资料交给自立公司,但自立公司在一审中未明确还需铜冠公司交付的竣工资料的详细的细节内容,在此情形下,一、二审法院未支持自立公司该项诉讼请求,并无不当。

  再审申请人(一审原告、反诉被告,二审上诉人):铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司

  铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司(下称铜冠公司)与江西自立环保科技有限公司(下称自立公司)建设工程项目施工合同纠纷一案,江西省高级人民法院于2019年8月15日作出(2019)赣民终386号民事判决,铜冠公司、自立公司均不服,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

  本院经审查认为,本案审查的主体问题有:一、铜冠公司应否承担迟延完工的违约责任;二、案涉工程的造价金额;三、自立公司应否承担逾期支付工程款的利息;四、自立公司应否支付投标保证金的利息;五、铜冠公司应支付的工程建设价格审核费数额;六、原审判决驳回自立公司关于铜冠公司提交完工验收报告及竣工图纸等竣工资料的诉讼请求是否正确。

  一、关于铜冠公司应否承担迟延完工的违约责任。对于案涉工程实际竣工日期晚于约定竣工日期即工程存在逾期,双方并无异议。铜冠公司主张工程逾期存在合理抗辩事由,对此应承担对应的举证责任。铜冠公司以自立公司未取得建设规划许可证、提交工程设计图纸迟延及存在停水停电等为由,主张工期应顺延。根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条规定,当事人约定顺延工期,应当经发包人或监理人确认,或证明其在合同约定的期限内提出工期顺延的申请且该顺延事由符合合同约定。本案铜冠公司未能提供证据证明发包人或监理人已确认工期顺延或其在顺延事由发生后按约提出申请,应承担举证不能的不利后果。二审判决基于本案工程项目施工图纸确有变更,但该变更对工期影响天数难以确定等情形,从平衡双方当事人利益考虑,以合同约定的工程总价与实际完成经鉴定机构鉴定总价差额和合同约定工程总价的比值作为系数,再以该系数乘以合同总工期,计算工期顺延天数为88天,相对公平合理,不违反法律规定。

  二、关于案涉工程的造价金额。(一)关于大型吊装机械费用应否计入工程款的问题。《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第八条第1项(即“29.工程设计变更”一节)仅约定监理工程师可以确认工程量,而此节29.3项明确约定对于因工程师采纳承包人提出的涉及对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用的合理化建议所发生的费用和获得的收益,由发包人、承包人另行约定分担或分享。可见,该条并未直接约定工程师确定工程量或采纳承包人施工建议的视为发包人需支付工程款。而双方对于大型机械费用设备的使用,在《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第十一条第47.6项作特别约定,明确不同意使用塔吊;若承包人为加快工程进度,采取大吨位吊机等超出定额中所列吊机吨位的,仍按定额计算;特殊情况一定要使用大吨位吊车的,承包人应做专项实施工程的方案,报业主书面批复,大型机械方可进场使用,否则业主不予增加费用。因此,使用大型吊机产生的费用要计入工程款,铜冠公司应做专项实施工程的方案,并获得自立公司的书面同意,但其提交的《施工组织设计(方案)报审表》并未得到自立公司的盖章确认,铜冠公司也未提交证据证明自立公司同意该方案。因此,根据合同约定,该项费用不应计入工程款,二审判决在鉴定造价中扣除差额费用,并无不当。(二)关于混凝土柱主筋搭接、屋面瓦辅材、钢梁油漆价的问题。对于上述费用,一审法院委托的鉴定机构作出鉴定后,自立公司提出异议,鉴定机构已出具了书面回函,就上述异议分别进行了解释。现自立公司申请再审未提出足以推翻该检验判定的结论的证据,其主张不能成立。(三)关于自立公司垫付水电费数额能否认定的问题。铜冠公司虽认可自立公司有代垫水电费,但对代垫的具体金额有异议。自立公司应举证证明其具体代垫金额,但其没有提交水电费缴纳的发票,仅提交其自行制作的内部记账凭证,不足以证明待证事实。原审判决以举证不能为由驳回该项诉讼请求,并无不当。(四)关于案涉工程取费标准如何认定的问题。虽然案涉《建设工程项目施工合同》约定工程取费标准按三类最低值取费,但在案涉工程完工后,双方于2014年6月13日签订《补充协议书》约定,因浸出车间等工程实际分属一、二类别,工程项目施工难度大,考虑真实的情况,同意工程按实际类别取费。该约定系当事人依据工程真实的情况,在工程完工后对工程取费标准作出的调整,具有合理事由。二审判决按《补充协议书》的约定确定案涉工程取费标准,有合同依据。

  三、关于自立公司应否承担逾期支付工程款的利息。因付款义务与交付发票义务不是对待给付,自立公司不得以铜冠公司未交付发票为由拒绝履行其付款义务,但双方另有约定的除外。本案《建设工程项目施工合同》专用条款第26条约定,铜冠公司在收取每期工程款时应开具相应额度的正式发票;自立公司支付工程结算款前,铜冠公司必须开具同等数额的正规税务发票,否则自立公司有权拒绝支付。自立公司累计已支付进度款3000余万元,但铜冠公司仅交付1000万元的发票,违反合同约定;且自立公司在支付结算款前,铜冠公司应先交付发票。在此情形下,自立公司拒绝支付工程款不构成违约。二审判决未支持铜冠公司关于自立公司支付利息的主张,并无不当。

  四、关于自立公司应否支付投标保证金的利息。根据招标文件约定,中标后投标保证金无息转为履行保证金。《建设工程项目施工合同》约定,履约保证金在工程完工、资料齐全、验收合格后,如无违约行为,则7天内全数退回,不计利息。可见,自立公司在工程完工验收合格后7日内返还投标保证金的条件是铜冠公司没有违约行为。但如前文所述,案涉工程逾期,铜冠公司构成违约。故二审判决未支持铜冠公司关于自立公司应付投标保证金利息的主张,有事实依据。

  五、关于铜冠公司应支付的诉前工程建设价格审核费数额。《建设工程项目施工合同》约定,承包人应遵循实事求是、严禁高估冒算的原则编辑工程结算书,核减追加费以核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算,费用由承包人承担。工程完工后,铜冠公司编辑了工程结算书,自立公司也委托了方泰公司对铜冠公司提交的工程结算进行审核,但双方并未就以此审核价作为工程结算的依据达成一致,而是在诉讼中,经当事人申请,由法院委托鉴定最终确定工程建设价格。故以鉴定价作为计算工程建设价格核减额的基数较为合理。至于计算比例,因案涉施工合同并未约定,二审判决参照自立公司与方泰公司约定的基础费率3‰确定铜冠公司应承担审核费的比例,尚属合理。

  六、关于原审判决驳回自立公司关于铜冠公司提交完工验收报告及竣工图纸等竣工资料的诉讼请求是不是正确。一审中,铜冠公司举证证明其已将案涉工程的竣工资料交给自立公司,但自立公司在一审中未明确还需铜冠公司交付的竣工资料的详细的细节内容,在此情形下,一、二审法院未支持自立公司该项诉讼请求,并无不当。

  综上,铜冠公司、自立公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下:

  驳回铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司、江西自立环保科技有限公司的再审申请。

  上诉人(原审本诉原告、反诉被告):铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司。

  上诉人铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司(下称铜冠公司)与上诉人江西自立环保科技有限公司(下称自立公司)建设工程项目施工合同纠纷一案,均不服江西省抚州市中级人民法院(2016)赣10民初8号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后,依法组成合议庭于2019年7月18日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

  一审法院查明,2012年自立公司与铜冠公司签订《建设工程项目施工合同》,约定自立公司将该公司二期工程(Ⅱ标)发包给铜冠公司。自立公司于2012年9月28日在合同上盖章,铜冠公司于2012年10月15日在合同上盖章。工程内容为Ⅱ标的炼铜车间、电解锌、铜等项目。开工日期暂定2012年9月15日,竣工日期暂定2013年7月12日,工期总日历天数300天,合同总工期不因合同外变更洽商的工程量变化而调整。工程品质衡量准则为合格。合同价款估算3500万元。组成合同的文件包括,1.本合同协议书;2.中标通知书;3.投标书及其附件;4.本合同专用条款;5.本合同通用条款;6.标准、规范及有关技术文件;7.合同图纸;8.本工程招标文件(除协议书、专用条款、通用条款外);9.发包人认定本工程量清单;10.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

  双方在《建设工程项目施工合同》附件1《房屋建筑工程质量保修书》中约定了质量保修期,“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关法律法规,约定本工程的质量保修期如下:1.地基基础工程和整体的结构工程为设计文件规定的该项工程合理使用年数的限制;2.屋面防水工程,有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年;3.装修工程为2年;4.电气管线、给排水管道、设施安装工程为2年;……质量保修期自工程完工验收合格之日起计算。”

  合同签订后,铜冠公司开始施工。自立公司就案涉工程向铜冠公司提供了多家设计单位出具的施工图纸,存在施工图纸设计变更的情形。施工全套工艺流程中,也发生过停电情形。2014年3月案涉工程完工,双方开始做工程结算。铜冠公司于2014年5月12日向监理单位提交了工程决算书,于2014年6月9日向自立公司提交了工程决算书,于2015年4月7日向自立公司提交了完工验收申请书、竣工验收报告等资料。铜冠公司主张自立公司2014年8月就慢慢的开始实际使用案涉工程进行生产,自立公司则主张其是2015年开始使用。

  1.在双方签订合同时,案涉工程未办理建设工程规划许可证,直到2015年5月才办理好;直至本案诉讼前,案涉工程都没有办理施工许可证,铜冠公司也没有办理进赣许可证。

  3.铜冠公司向自立公司支付了20万元投标保证金、10000元安全风险抵押金,自立公司认可尚未归还。

  4.江西省人大常委会于2008年5月29日颁布《江西省促进散装水泥和预拌混凝土发展条例》,自2008年7月1日起施行。抚州市人民政府于2009年4月29日出台《抚州市关于贯彻落实〈江西省促进散装水泥和预拌混凝土发展条例〉细则》,自公布之日起30日后施行。明确市城区内的建设工程,应当使用散装水泥和预拌混凝土,在2009年7月1日禁止使用袋装水泥、禁止施工现场搅拌混凝土。开发区、工业园区内的工程建设项目,应当使用散装水泥。

  一、关于《建筑工程项目施工合同》的法律上的约束力问题。《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定,“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程项目施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”自立公司与铜冠公司签订《建设工程项目施工合同》,系双方的真实意思表示,虽然订立合同时没取得建设工程规划许可证,但是在本案诉讼前已经取得,故该合同应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定,双方均应当依法全面履行合同的权利和义务,对合同未尽事宜或需要变更的事项做协商,并最终变更合同约定。自立公司在中标通知书中载明了下浮13.8%的内容,铜冠公司在投标报价单中也作出了下浮13.8%的承诺,且双方最终作为合同条款予以确定,铜冠公司现要求确定合同专用条款第23.1条第⑥项内容无效,没有法律依据,不予支持。铜冠公司要求变更合同专用条款第47.9条为“整体的结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构建、别的部位采用商品混凝土,并按商品混凝土价款计算”,与双方约定不符,且没有充分证据证明双方就此重新达成合意,对此亦不予支持。如果因政策问题造成施工全套工艺流程中一定要使用商品混凝土,铜冠公司应当向自立公司反映情况并双方协商一致,变更合同约定。虽然合同专用条款第47.9条约定与江西省人大常委会、抚州市人民政府的规定存在冲突,但是并未违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,该约定不属于无效约定。

  三、关于自立公司应否退还铜冠公司20万元投标保证金、10000元安全风险抵押金以及支付逾期还款的利息问题。自立公司主张20万元投标保证金已经转为履约保证金,因铜冠公司未提交完整的竣工资料,其有权拒绝返还,由于自立公司于2014年7月7日已经签收相关竣工资料及结算资料,且其未能举证因铜冠公司未提交相关竣工资料导致案涉工程无法验收,故对该抗辩理由不予支持,其应当返还铜冠公司20万元。但是,铜冠公司未能举证其在本案诉讼前向自立公司主张过返还,且合同约定履约保证金不计利息,故对铜冠公司要求支付利息的诉请不予支持。自立公司同意返还安全风险抵押金,并主张是铜冠公司未向其申请退回,铜冠公司也未主张自立公司拒绝返还,故对铜冠公司要求支付利息的诉请不予支持。

  四、关于铜冠公司对案涉工程有没有建设工程价款的优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定,“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程完工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中,案涉工程于2014年3月竣工,而自立公司在本案诉讼前也早已开始使用案涉工程,可见铜冠公司没有在法律规定的六个月期限内主张优先受偿权,故对其主张优先受偿权的诉讼请求不予支持。

  五、关于铜冠公司应否支付自立公司逾期竣工违约金200万元问题。自立公司在案涉工程的施工全套工艺流程中,存在多家设计单位提供图纸、变更图纸、提交图纸不及时以及多次停电、增加工程量的情况,铜冠公司主张因此产生工期延误具有合理性,且自立公司在本案中不能举证证明工期延误与铜冠公司的施工行为具有关联以及铜冠公司对工期延误具有过错,故对自立公司主张逾期竣工违约金的诉讼请求不予支持。

  六、关于自立公司要求铜冠公司按合同约定向自立公司提交符合合同约定及国家规范的完工验收报告、竣工图纸等竣工资料的诉讼请求能否得到支持,以及铜冠公司应否支付自立公司逾期提供竣工资料的违约金73万元,本案立案后是否还应按每天1000元为标准继续支付问题。铜冠公司已经举证证明其已将竣工验收资料提交给自立公司,如自立公司在工程验收及办理产权登记过程中缺少必需的竣工资料,其能要求铜冠公司予以提供。但是,自立公司在本案中未精确指出案涉工程缺少何种竣工验收资料,将影响案涉工程的竣工验收或产权登记,且其已实际使用案涉工程多年,故对自立公司要求铜冠公司提供竣工资料并支付违约金的诉讼请求不予支持。此外,双方合同对逾期提交竣工资料也并未约定违约金。

  二审期间,铜冠公司、自立公司均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实,本院予以确认。

  关于第一个争议焦点。一审判决对自立公司和铜冠公司于2012年签订的《建设工程项目施工合同》的效力作了有效认定,双方当事人均无异议。本院对该《建设工程项目施工合同》的效力予以确认。铜冠公司按照合同约定所建设的工程经验收合格,有权主张案涉工程的工程款。自立公司依据《建设工程项目施工合同》约定委托第三方方泰咨询公司对案涉工程建设价格进行审计,但铜冠公司并不认可方泰咨询公司出具的工程建设价格咨询意见书,因而申请司法鉴定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条的规定,依法委托有鉴定资质的荆公咨询公司对案涉工程建设价格进行检验确定。荆公咨询公司在充分听取双方意见的基础上几易其稿,最终出具的鉴定意见书合法有效,应当作为认定案涉工程建设价格的主要依据。

  综观本案双方当事人所提上诉请求及所提具体事项,除自立公司请求赔偿逾期竣工的损失外,主要是围绕荆公咨询公司的造价鉴定意见书所列工程建设价格进行增减,且在一审法院组织鉴定质证期间即已提出。二审期间自立公司和铜冠公司均没提供新的证据,本院对荆公咨询公司就其专业范围内所作出的鉴定不再具体予以评判,而主要是针对双方上诉所提意见及鉴定意见所涉工程签证的有效性、下浮价包含的材料范围、分包服务费计算基数等影响工程价款的事项和内容做详细评述。

  1.关于案涉工程建设价格是按照签证计算商品砼还是全部砼构件均按商品砼造价进行计算的问题。《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第47.9条约定,承包方采用商品砼施工范围涵括整体的结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构件,而且必须提前向发包方提交联系单。因此,当事人约定的按照商品砼价格有效结算的前提是工程签证单。铜冠公司主张全部砼构件按照商品砼结算的理由有两点:一是认为《二期工程合同条款变更事项及内容》变更了商品砼结算条款;二是认为《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第47.9条的约定与2008年7月1日江西省人大常委会发布的《江西省促进散装水泥和预拌混凝土发展条例》相冲突,不具有实施可能性,如不按照商品砼结算,对铜冠公司显失公平。本院认为,《二期工程合同条款变更事项及内容》只是复印件,自立公司并不认可其线条仍然约定了所有工程的垫层、桥架基础、设备基础不管实施工程单位是否使用商品砼,均按照自拌混凝土结算。即便按照该份文件的内容,也不是工程全部砼构件都是按照商品砼结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定,应当按照施工全套工艺流程中形成的签证等书面文件确认工程量。至于该约定是否显失公平,应从两个层面分析。一是显失公平的原因。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条的规定,显失公平是因一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力。本案铜冠公司是建筑行业具有总承包一级资质的建筑企业,其承揽案涉工程是通过合法有效的招投标程序,铜冠公司显然不具有上述致使显失公平的原因;二是显失公平不应仅从单个条款约定进行价值衡平,而是应当将该条款置于整个建设工程项目施工合同中予以评判。本案案涉工程经过招投标,最终自立公司选定铜冠公司为中标人并与之签订《建设工程项目施工合同》,虽然合同就工程价款没有约定固定价,但是约定了估算的合同价为3500万元。荆公咨询公司经过鉴定案涉工程总价为4500余万元,客观反映了建设工程总造价,对铜冠公司并无不公平之处。因此,一审法院按照签证商品砼计算工程建设价格是正确的。对铜冠公司的该项上诉理由不予采纳。

  3.关于下浮价所包含的材料范围的问题。《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款23.1约定,暂定价材料不计入总价下浮。自立公司认为商品砼、屋面板不属于暂定价材料范围,应当在结算时进行下浮。本院认为,自立公司在《商品砼购销合同中》作为担保人盖章,确实不能作为商品砼价款结算的依据。但是因本案工程款已按照签证混凝土结算,而铜冠公司所购买的商品砼使用在约定的砼构件的数量是多少也难以查清,再以下浮比例计算商品砼的价格对铜冠公司显然不公平。自立公司所盖章确认的《工作联系单》系对屋面板的价格作了确认,该价格即为签证价格,不应计入下浮范围。因此,对自立公司的该项上诉请求不予支持。

  4.关于防腐工程等分包服务费计算基数的问题。《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第38.2条约定,正负零以上防腐工程分包管理费取费标准为该项工程款总额的5%。自立公司防腐工程分包采取包工不包料的形式施工,对铜冠公司而言,包工包料亦或包料不包料都属于分包,不应有所区别。荆公咨询公司把材料价格计入计算基数并无不当。

  6.关于自立公司所主张的水电费是否应从工程款中予以扣除的问题。铜冠公司对自立公司垫付水电费的事实予以认可,只是对自立公司垫付的具体数额存有异议。本院认为,自立公司垫付了部分水电费是事实。但是自立公司并没有就所付水电费提供充分的证据证明所付的具体金额,仅凭自立公司的内部记账凭证难以确定自立公司实际支付的水电费。对自立公司的该项诉请本院不予支持。

  关于第二个争议焦点。铜冠公司在建设工程完工验收合格后即有权主张应付工程款及延期付款利息。自立公司以铜冠公司未开具相应金额发票为由进行抗辩。《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第26.3及26.4条的约定,自立公司支付每期工程款时,铜冠公司应当开具相应额度的发票,直至工程款结算完毕,否则,自立公司有权拒付工程款。上述条款约定的付款和开具发票并无先后履行顺序,根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定,自立公司在已经支付了3000余万元工程款而铜冠公司只开具了1000万元的发票时,有权拒绝铜冠公司支付工程款的请求。即自立公司享有同时履行抗辩权。铜冠公司在开具相应数额发票后,如自立公司仍不履行支付剩余工程款的义务,铜冠公司则能请求支付工程款利息。然而直至本案二审期间,铜冠公司仍未开具与自立公司已支付工程款等额的发票,其主张工程款利息的上诉请求不予支持。

  二审期间,自立公司再次表达同意返还铜冠公司20万元投标保证金和10000元安全风险抵押金的意思。铜冠公司上诉要求支付上述两笔款项的利息。本院认为,自立公司投标文件规定中标人的投标保证金为20万元,将无息转为履约保证金。铜冠公司中标后交纳了该20万元保证金。双方所签订的建设工程项目施工合同生效后即转为履约保证金。《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第41.1条约定了履约保证金不计利息,在工程完工、资料齐全、验收合格后,如无违约行为,则7天内全数退回。根据上文分析,铜冠公司有逾期竣工的违约行为,其无权主张履约保证金的利息。一审根据自立公司愿意返还20万元投标保证金,判令无息返还是正确的。铜冠公司交纳的安全风险抵押金10000元应当在工程完工后计息返还。案涉工程于2014年3月26日竣工,期间没发生安全问题,应当在该日予以返还。自立公司虽没有拒绝返还,但是不影响利息的计算。一审法院以铜冠公司未申请退还为由不计利息,没有正确理解自立公司的返还义务并非建立在铜冠公司返还请求权上。对此,本院予以纠正。

  关于第五个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条的规定,“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《建设工程项目施工合同》第三部分专用条款第47.18条约定自立公司在收到竣工结算资料后一个月内开始做竣工结算审核,能委托有资质的审计单位做审计,并于四个月内完成审计,竣工结算审核完成后1个月内累计支付工程结算价的95%,余5%作为工程质量保修金。因此,自立公司应当在收到竣工结算资料5个月后开始支付工程款。铜冠公司于2014年6月9日向自立公司提交了工程决算书,自立公司应于2014年11月9日给付铜冠公司工程款。铜冠公司有权在2015年6月9日前主张建设工程优先受偿权。铜冠公司于2016年1月11日才向法院提起诉讼并主张案涉工程优先受偿权,超出了法律规定的优先受偿权期间。一审判决虽没有适用《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条的规定判断优先受偿权期间,但是判决结果正确。

  关于第五个争议焦点。双方当事人在签订《建设工程项目施工合同》时已经就工程建设价格鉴定由第三方审计单位负责进行了约定。为了节约审计费用、客观反映工程建设价格,双方就超出鉴定价部分的申报价格所需花费即核减追加费的计算基数进行了约定,但并没有约定计算比例。一审法院参照自立公司与方泰咨询公司所签订的《建设工程建设价格咨询合同》约定的3‰的比例作为铜冠公司应当承担的审核费用并无不当。

  综上,一审法院认定事实部分有误,应当依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:

  一、维持江西省抚州市中级人民法院(2016)赣10民初8号民事判决第四项、第五项;

  二、撤销江西省抚州市中级人民法院(2016)赣10民初8号民事判决第一、第二项、第三项、第六项、第七项;

  五、江西自立环保科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司投标保证金20万元;

  六、江西自立环保科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司安全风险抵押金10000元及利息(以10000元为本金,自2014年3月26日开始计算利息至还清之日止)

  七、铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向江西自立环保科技有限公司支付逾期竣工违约金112万元;

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